Zatrzymanie wadium.

[megakowal]

Dzień Dobry.
Moja firma startowała w przetargu na ochronę fizyczną. Wpłaciliśmy stosowne wadium.
Warunkiem wzięcia udziału w przetargu było ubezpieczenie na kwotę 100 000 zł, zgodnie z SIWZ:
"4. Znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zamawiający uzna za spełnienie tego warunku wykazanie, że Wykonawca ubezpieczony jest
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100 000,00 zł."

Moja firma jest cały czas ubezpieczona na kwotę 80 000 zł, do przetargu daliśmy polisę za 100 000 zł, ale nieopłaconą (termin płatności 14 dni).
Po otwarciu ofert otrzymałem wiadomość, aby uzupełnić dokumenty o opłaconą polisę:
"Zgodnie z zapisami art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych prosimy
o uzupełnienie następujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
- opłacona polisa, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
..............
W ofercie brak jest dowodu opłacenia polisy nr (numer dostarczonej, nieopłaconej polisy).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy (arg. z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie dokumentów), co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego z umowy ubezpieczenia (art. 805 kc). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, nawet - jeśli w świetle obowiązujących przepisów prawa, przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego - później polisa ubezpieczeniowa zostanie przez dany podmiot opłacona, a tym samym ochrona ubezpieczeniowa danego wykonawcy obowiązuje, czy też wstecznie obowiązywała w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 10.08.2011 r., sygn. akt KIO 1623/11, wyrok z dnia 6.12.2011 r., sygn. akt KIO 2537/11). Nie można więc uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert.
W/w dokumenty prosimy uzupełnić do dnia ......r. i dostarczyć do siedziby Zamawiającego
Informujemy, że zgodnie z art. 26 ust. 3, uzupełniane dokumenty muszą potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania ofert.
Nie dostarczenie dokumentów w wyznaczonym terminie skutkować będzie wykluczeniem Państwa z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy –Prawo zamówień publicznych oraz zatrzymaniem wadium zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp."

Otwarcie kopert nastąpiło o 10:00, natomiast powyższe pismo otrzymałem drogą emailową tego samego dnia po godz. 15:00 i nie miałem szansy na opłacenie potrzebnego ubezpieczenia.

Następnego dnia roboczego wysłałem drogą emailową oraz listem poleconym za potwierdzeniem odbioru niniejsze oświadczenie:
"W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów nadmieniam, iż nie mam możliwości uzupełnienia wymaganego dokumentu, gdyż polisa nie została opłacona przed terminem składania ofert."

Czy zamawiający może zatrzymać mi wadium ?

Z góry dziękuje za odpowiedz,
Marcin

[maxsgsp]

Twoja oferta najprawdopodobniej zostanie odrzucona i tyle. Wadium przepada jeśli cię wybiorą a ty odmówisz podpisania umowy.

[megakowal]

Dziękuję za odpowiedz.
Wadium zostało mi zatrzymane, oto powód: "W związku z zaistnieniem przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wpłacone wadium."
Co zrobić, aby zwrócono mi wadium ?
Marcin.

[r-oger]

W mojej ocenie zamawiający popełnił błąd zatrzymując wadium ponieważ samo oświadczenie o niemożności uzupełnienia potwierdzenia opłacenia polisy jest wystarczającym dokumentem na podstawie, którego nie można zabrać wadium.

Można próbować, załatwić od ubezpieczyciela zaświadczenie, z treści którego wynika, że polisa była ważna na dzień składania ofert pomimo nie opłacenia składki.

Jeśli to ja byłbym na miejscu tamtego zamawiającego, taki wykonawca zostałby tylko wykluczony z postępowania bez zabrania wadium - przecież złożył oświadczenie zamawiającemu.

Można również napisać skargę do UZP o kontrolę doraźną.

[kapitan_marchewa]

Dokładnie tak jak mówi @r-oger

[megakowal]

Dziękuje za pomoc.
Nic mi nie zostało tylko napisać skargę do UZP o kontrolę doraźną.

Jeszcze raz dziękuje i pozdrawiam,

Marcin.

[megakowal]

Witam ponownie i jeszcze raz dziękuję za dotychczasową pomoc.
Własnie otrzymałem pismo od Zamawiającego gdzie napisane jest m.in.:
"Nie można jednak uznać za udowodnienie "przyczyny nieleżącej po stronie Wykonawcy" faktu, iż znając warunki udziału w postępowaniu i zakres wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków, zdecydowali się Państwo na wybór odroczonego terminu płatności składki za polisę, który przypadł po terminie składania ofert. Takie postępowanie może sugerować, że Wykonawca działał z zamiarem nieopłacenia składki w przypadku nie uzyskania zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający postanowił jak na wstępie. "

Co mogę zrobić w tej sytuacji ?
Dodam jeszcze, że otwarcie dwóch pierwszych kopert odbyło się bez udziału osób trzecich- na sali byli tylko dwaj przedstawiciele Zleceniodawcy- ja byłem tam na czas (byłem jedynym przedstawicielem Wykonawców) i gdy wszedłem do sali dwie pierwsze koperty były już otwarte.
Dodatkowo nadmienię, że moje pisma wyjaśniające Zamawiający otrzymał 5 oraz 11 sierpnia, a odpisał dopiero dzisiaj. Jaki jest ustawowy czas na odpowiedz ze strony Zamawiającego ?
Jakie stanowisko powinienem teraz zająć ?
Czy jedyne rozwiązanie to wniosek do UZP o kontrolę doraźną wszystkich przetargów Zamawiającego ?
Z góry dziękuję za pomoc i pozdrawiam.

[kapitan_marchewa]

Pewnie zbyt późno odpisuję albo to wiesz, ale najpierw: UZP Informacja Prawna (22) 458 77 22, dni powszednie,
w godz. 9:00 - 14:00.
Najlepiej po 13, wtedy już nie stażyści prawnicy, ale dodzwonić się to czasem cud.

[wacus13]

proszę o info kto ma doświadczenie w takich sprawach
bo mi zabrali 300 tys za pomyłkę w zaświadczeniu o grupie kapitałowej

[kancelariazp.pl]

Problematyka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy pzp była wielokrotnie przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych. Nadal aktualne pozostaje orzecznictwo sądowe dotyczące celu, jakiemu służyć ma ten przepis pomimo że zmieniła się treść art. 46 ust. 4a Ustawy pzp.

Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca nie udowodni, że nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy pzp, wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. W takiej sytuacji zamawiający jest uprawniony jedynie do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, jednak bez prawa do zatrzymywania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy pzp.

W wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., I ACa 275/14, Sąd Apelacyjny w Białymstoku stwierdził, że w przypadku art. 46 ust. 4a Ustawy pzp należy zwrócić uwagę na ?potrzebę stosowania reguł wykładni celowościowej, co oznacza przyjęcie, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., uzasadnia zastosowanie art. 46 ust. 4a p.z.p. i zatrzymanie wadium.?
Powyższe orzeczenie wpisuję się w linię orzeczniczą, zgodnie z którą badaniu in casu podlega zachowanie wykonawcy, a przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w wypadkach jego bierności, umyślności, celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego (zob. wyroki SN: z 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12, z 10 maja 2013 r., I CSK 422/12, LEX 1331255, z 4 marca 2013 r., I CSK 444/12).

Zatem jak wskazał Sąd Najwyższy np. w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. (II 675/10, LEX nr 951295) wykładania art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. powinna być zawężająca, zaś zatrzymanie wadium na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.

[kancelariazp.pl]

Problematyka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy pzp była wielokrotnie przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych. Nadal aktualne pozostaje orzecznictwo sądowe dotyczące celu, jakiemu służyć ma ten przepis pomimo że zmieniła się treść art. 46 ust. 4a Ustawy pzp.

Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca nie udowodni, że nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy pzp, wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. W takiej sytuacji zamawiający jest uprawniony jedynie do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, jednak bez prawa do zatrzymywania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy pzp.

W wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., I ACa 275/14, Sąd Apelacyjny w Białymstoku stwierdził, że w przypadku art. 46 ust. 4a Ustawy pzp należy zwrócić uwagę na potrzebę stosowania reguł wykładni celowościowej, co oznacza przyjęcie, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., uzasadnia zastosowanie art. 46 ust. 4a p.z.p. i zatrzymanie wadium.

Powyższe orzeczenie wpisuję się w linię orzeczniczą, zgodnie z którą badaniu in casu podlega zachowanie wykonawcy, a przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w wypadkach jego bierności, umyślności, celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego (zob. wyroki SN: z 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12, z 10 maja 2013 r., I CSK 422/12, LEX 1331255, z 4 marca 2013 r., I CSK 444/12).

Zatem jak wskazał Sąd Najwyższy np. w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. (II 675/10, LEX nr 951295) wykładania art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. powinna być zawężająca, zaś zatrzymanie wadium na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.